La società, in un primo momento, ha introdotto il procedimento ex art.700 c.p.c. dinanzi al Tribunale di Napoli che, tuttavia,  ha dichiarato la propria incompetenza per territorio ritenendo che, nel caso di specie, a prescindere dalla normativa invocata dal ricorrente, la controversia avesse ad oggetto la violazione della normativa posta a tutela della privacy. Pertanto, applicando l’art.152 del d.lgs. n.196 del 2003, la competenza si incardina presso il giudice del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati. Inoltre, il giudizio deve seguire il rito del lavoro.

La controparte, dunque, ha riproposto il ricorso innanzi al Tribunale di Verona che, con il provvedimento in esame, ha concluso dichiarando l’inammissibilità del procedimento d’urgenza.

Il Giudice, con ampia ed articolata argomentazione, ha osservato che il d.lgs. n.150 del 2011 dedica l’art.10  alle controversie in materia di applicazione delle disposizioni del codice di protezione dei dati personali. Il comma 4, attraverso il rinvio all’art.5 del medesimo decreto, determina l’unica possibile forma di tutela cautelare che va impiegata per impugnare il provvedimento amministrativo con il quale la Banca d’Italia iscrive i dati negli archivi presso di sé esistenti, e ottenere la sospensione della sua efficacia. La definizione in via legislativa di tale forma di tutela tipica, dunque, esclude l’ammissibilità del procedimento atipico di cui all’art.700 c.p.c.

Similmente al provvedimento del Tribunale di Napoli, anche quello del giudice veronese, che è unico nel suo genere, trova applicazione con riferimento a qualsiasi segnalazione di dati negli archivi tenuti dalla Banca d’Italia e, dunque, anche in caso di segnalazione alla Centrale Rischi.

Con decreto depositato nel novembre del 2011 il Giudice, dott. Loffredo, autorizzava, inaudita altera parte, il sequestro giudiziario in corso di causa ex art. 669 quater e 670 n. 2 c.p.c.di tutti gli estratti conto e di tutti gli scalari relativi al conto corrente oggetto di causa. Con ordinanza del marzo 2012 il Magistrato confermava il decreto emesso .

A seguito di reclamo proposto dalla Banca, il Collegio ha ritenuto che il diritto all’acquisizione della documentazione ex art. 119 TUB ha natura sostanziale potendo il correntista avvalersene a prescindere da un processo in corso. Per tale motivo il Tribunale in composizione collegiale, ferma restando la possibilità di tutelare il diritto ex art. 119 TUB con ulteriori strumenti processuali,  ha valutato inammissibile il sequestro probatorio ex art. 670 n. 2 c.p.c. poichè tale misura cautelare è finalizzata unicamente  “all’esercizio del diritto processuale alla prova”.

Inoltre il Collegio ha sottolineato che la concessione del sequestro giudiziario proposto aggirerebbe il principio di incoercibilità dell’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. la cui violazione consente al Giudice soltanto di trarre argomenti di prova ex art. 116 c.p.c. 

Infine, il Collegio ha concluso precisando quanto da questo Studio ribadito in più di un’occasione: il correntista avrebbe dovuto esercitare il proprio diritto all’acquisizione della documentazione prima dell’instaurazione del giudizio.

L’ordinanza collegiale in  commento assume particolare rilevanza poichè, partendo dal principio di incoercibilità dell’ordine di esibizione, giunge a ritenere inammissibile il sequestro giudiziario proposto.

Ordinanza del Tribunale di Benevento in composizione collegiale

Il dott. Loffredo infatti, si è riportato a quanto statuito dalla Corte di Cassazione (da ultimo Sezioni Unite sent. n. 24418/2010) secondo cui l’azione di ripetizione non può che essere esercitata in un momento successivo alla chiusura del conto poiché solo da quel momento si verifica il presunto pagamento indebito. Il Giudice, come più volte evidenziato anche da questo Studio in casi analoghi, preso atto che il conto non era estinto, ha ritenuto di non poter pronunciare condanna alla ripetizione dell’indebito. Infatti, il correntista, può tutt’al più ottenere un provvedimento di accertamento di rettifica del saldo a seguito del ricalcolo operato dal CTU. Tuttavia, secondo il Magistrato, nel caso sottoposto alla propria attenzione, la causa non va comunque istruita in quanto la società attrice non ha proposto, neppure implicitamente, alcuna domanda di accertamento.

Il provvedimento in commento costituisce un importante precedente in tutti i casi in cui i correntisti con rapporto ancora in essere, agiscono esclusivamente per la ripetizione dell’indebito.

Ordinanza del Tribunale di Benevento

Come si evince dal provvedimento, la Corte ha ritenuto fondata la questione di illegittimità costituzionale della citata norma rispetto agli art. 3 e 117 I° comma Cost.

Dopo aver sommariamente esaminato i contapposti orientamenti giurisprudenziali in tema di decorrenza del termine di prescrizione della ripetizione dell’indebito per interessi anantocistici, la Corte ha ribadito il principio di diritto sancito dalle Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza n. 24418/2010. A tal proposito la Corte Costituzionale ha concluso che “a parte la correzione relativa ai versamenti con carattere solutorio, la citata sentenza della Cassazione conferma l’orientamento della precedente giurisprudenza di legittimità” .

Esaminando l’art. 2 della legge n. 10/2011, norma che si autoqualifica di interpretazione dell’art. 2935 c.c., la Corte osserva che “essa è intervenuta sull’art. 2935 cod. civ. in assenza di una situazione di oggettiva incertezza del dato normativo, perché, in materia di decorrenza del termine di prescrizione relativo alle operazioni bancarie regolate in conto corrente, a parte un indirizzo del tutto minoritario della giurisprudenza di merito, si era ormai formato un orientamento maggioritario in detta giurisprudenza, che aveva trovato riscontro in sede di legittimità ed aveva condotto ad individuare nella chiusura del rapporto contrattuale o nel pagamento solutorio il dies a quo per il decorso del suddetto termine. Inoltre, la soluzione fatta propria dal legislatore con la norma denunziata non può sotto alcun profilo essere considerata una possibile variante di senso del testo originario della norma oggetto d’interpretazione.”

Pertanto secondo la Corte “la norma censurata, lungi dall’esprimere una soluzione ermeneutica rientrante tra i significati ascrivibili al citato art. 2935 cod. civ., ad esso nettamente deroga, innovando rispetto al testo previgente, peraltro senza alcuna ragionevole giustificazione.”

Inoltre, sempre secondo la Corte “ l’efficacia retroattiva della deroga finisce per ridurre irragionevolmente l’arco temporale disponibile per l’esercizio dei diritti nascenti dal rapporto stesso, in particolare pregiudicando la posizione giuridica dei correntisti “.

La retroattività della norma dichiarata incostituzionale entra altresì in conflitto con l’art. 6 della CEDU che integra  il parametro costituzionale espresso dall’art. 117 I ° comma Cost. 

La citata normativa internazionale infatti consente un intervento del legislatore sull’amministrazione della giustizia con efficacia retroattiva solo se giustificato da motivi imperativi di interesse generale.

Nel caso di specie, la Corte non ha ravvisato la sussistenza di tali motivi.

La declaratoria di illegittimità si estende anche al secondo periodo dell’art. 2 in base al quale “In ogni caso non si fa luogo alla restituzione di importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto legge”. I due periodi della norma infatti risultano tra di loro  strettamente connessi.

A questo punto è evidente infatti che, ai fini della decorrenza del termine di prescrizione del diritto del correntista alla ripetizione dell’indebito, troverà applicazione esclusivamente il principio sancito dalla Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 24418/2010 che pone la distinzione tra versamenti solutori e ripristinatori della provvista. Solo per i primi la prescrizione decorre dalle singole annotazioni in conto; per i secondi invece, come affermato dalla prevalente giurisprudenza, la prescrizione decorre dalla chiusura del conto.

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Il dott. Loffredo ha dunque disposto, nell’assegnare l’incarico integrativo al CTU, che il consulente avrebbe dovuto tener conto altresì dell’eccezione di prescrizione sollevata da parte attrice azzerando il saldo a far data dal novembre del 1998.

Il provvedimento risulta altamente censurabile sotto molteplici profili di carattere processuale e sostanziale.

In primo luogo, come è noto, l’eccezione di prescrizione non è rilevabile di ufficio, ma deve essere sollevata tempestivamente a pena di decadenza. Nel caso di specie, mentre la Banca ha eccepito la prescrizione del diritto del correntista costituendosi in giudizio venti giorni prima della data indicata in citazione, l’attrice ha eccepito la prescrizione (non è dato comprendere di quale diritto)  per la prima volta in sede di conferimento dell’incarico integrativo al CTU, ossia in una fase istruttoria decisamente avanzata.

Sul piano sostanziale poi, si precisa che, nel caso che ci occupa, la Banca è esclusivamente convenuta e dunque non ha agito, nemmeno in via riconvenzionale, per far valere alcun diritto.

Pertanto, se l’Istituto ha la posizione formale e sostanziale di mero convenuto, quale diritto deve ritenersi prescritto? E dunque perché procedere all’azzeramento del saldo? E’ evidente infatti che, in virtù di quanto sancito dall’art. 2697 c.c., è esclusivamente l’attore a dover provare la fondatezza della propria pretesa.  L’azzeramento del saldo penalizza soltanto l’Istituto convenuto, determinando in capo al correntista un beneficio del tutto ingiustificato ed in contrasto con il principio dell’onere probatorio.

Il provvedimento è censurabile sotto diversi profili.

In primo luogo diversamente da quanto argomentato dal Giudicante, la Suprema Corte a Sezioni Unite non ha affatto previsto sic et simpliciter che la prescrizione del diritto alla restituzione degli interessi anatocistici decorra dalla chiusura del rapporto, ma ha effettuato un distinguo ben preciso tra versamenti solutori e versamenti ripristinatori della provvista. Per i primi la prescrizione inizia a decorrere dalle singole operazioni e non dalla chiusura del conto.

Con riferimento al c.d. decreto mille proroghe, poi, è opportuno ricordare che  la legge n. 10 del 2011 è attualmente vigente e, rebus sic stantibus, non sussiste alcuna valida argomentazione giuridica che ne giustifichi la mancata applicazione. Si tratta peraltro, di una legge di interpretazione autentica dell’art. 2935 c.c. e quindi applicabile anche ai giudizi in corso.

In tal caso, dunque, ricorrono senz’altro i presupposti per non prestare acquiescenza all’ordinanza decisoria, evitando che essa si consolidi e chiedendo che si giunga alla pronuncia della sentenza in modo da poterla contestare. Invece, rinunciando alla sentenza si potrà  proporre l’impugnativa del provvedimento  ed ottenere altresì la sospensione della provvisoria esecuzione.

A tal proposito si segnala una interessante ordinanza della Corte di Appello di Campobasso del 26/04/2011 che, proprio in virtù di quanto disposto dal c.d. decreto milleproroghe, ha ritenuto sussistenti i gravi motivi per l’accoglimento della domanda di sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza di primo grado.

Nel caso esaminato dal Tribunale di Benevento l’attore solo con la citazione in giudizio ha formulato istanza di esibizione di documenti . E’ evidente che non può parlarsi di istanza ex art. 119 TUB poichè  la notifica della citazione segna il momento iniziale della pendenza della lite e dunque la richiesta non è  stragiudiziale.

Il Giudice, malgrado l’attore non avesse adempiuto all’onere di procurarsi la documentazione da porre a sostegno della propria domanda, in dispregio di quanto statuito dall’art.119 TUB, ha ordinato alla Banca di esibire i documenti richiesti, ai sensi dell’art. 210 c.p.c., di fatto operando un’inversione dell’onere della prova. Per tale ragione e, considerato che, per giurisprudenza costante, l’ordine di esibizione non è coercibile, l’Istituto di credito convenuto non ha fornito la documentazione al perito nominato dal Giudice.

L’attore pertanto, ritenendo sussistenti le condizioni previste dall’art. 670 n. 2 c.p.c., ha depositato ricorso per sequestro giudiziario in corso di causa.

Il Giudice, dunque, ha ritenuto di disporre il sequestro inaudita altera parte fissando l’udienza per la comparizione delle parti ai fini della conferma, modifica o revoca del decreto.

La questione in merito all’ammissibilità del sequestro nell’ipotesi in cui vi sia un ordine di esibizione ai sensi dell’art. 210 c.p.c., è piuttosto dibattuta in dottrina e in giurisprudenza. Secondo la dottrina dominante non sussistono le condizioni per il ricorso incondizionato al sequestro giudiziario ex art. 670 c.p.c. n. 2, fattispecie che assolve ad una funzione decisamente diversa da quella di sanzionare il mancato adempimento dell’ordine di esibizione dal quale il Giudice può soltanto  trarre argomenti di prova ex art. 116 c.p.c.. La giurisprudenza di merito minoritaria, invece, ritiene che il sequestro probatorio finalizzato a garantire la fruttuosità dell’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. sia pienamente ammissibile.

Il Tribunale, conformandosi all’orientamento seguito già da altri giudici di merito, ha sostenuto che la mediazione obbligatoria debba considerarsi condizione di procedibilità per i giudizi con riferimento ai quali la notifica dell’atto di citazione sia giunta a buon fine  a partire dal 21 marzo 2011. Ai fini dell’ obbligatorietà della mediazione , dunque, rileva solo la data in cui la notifica si perfeziona.

Il Tribunale, poi,  ha considerato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della mediazione obbligatoria sollevata dall’attore. In particolare, il Giudice  ha osservato che la mediazione obbligatoria non configura un’ illegittima ipotesi di giurisdizione condizionata e, dunque, non contrasta con l’art.24 Cost., in quanto rappresenta un onere conforme al principio di ragionevolezza e giustificato dalla necessità di salvaguardare interessi generali.

Il Giudice di Lamezia Terme ha ritenuto manifestamente infondata anche la censura relativa alla violazione del diritto alla difesa tecnica. La circostanza che il d.lgs. n.28 del 2010 non sancisca  l’obbligo dell’assistenza di un difensore durante la procedura di mediazione, secondo il provvedimento che si segnala, non reca nocumento alle parti alle quali, esattamente come nell’arbitrato, non è vietato avvalersi di un avvocato.

Infine, secondo il Tribunale di Lamezia Terme non è fondata nemmeno la censura relativa all’eccesso di delega legislativa. Nonostante la legge delega non avesse previsto l’obbligatorietà della mediazione, l’opzione legislativa è ritenuta legittima in quanto ragionevole e coerente con la tradizione porcessuale italiana.