La società, in un primo momento, ha introdotto il procedimento ex art.700 c.p.c. dinanzi al Tribunale di Napoli che, tuttavia,  ha dichiarato la propria incompetenza per territorio ritenendo che, nel caso di specie, a prescindere dalla normativa invocata dal ricorrente, la controversia avesse ad oggetto la violazione della normativa posta a tutela della privacy. Pertanto, applicando l’art.152 del d.lgs. n.196 del 2003, la competenza si incardina presso il giudice del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati. Inoltre, il giudizio deve seguire il rito del lavoro.

La controparte, dunque, ha riproposto il ricorso innanzi al Tribunale di Verona che, con il provvedimento in esame, ha concluso dichiarando l’inammissibilità del procedimento d’urgenza.

Il Giudice, con ampia ed articolata argomentazione, ha osservato che il d.lgs. n.150 del 2011 dedica l’art.10  alle controversie in materia di applicazione delle disposizioni del codice di protezione dei dati personali. Il comma 4, attraverso il rinvio all’art.5 del medesimo decreto, determina l’unica possibile forma di tutela cautelare che va impiegata per impugnare il provvedimento amministrativo con il quale la Banca d’Italia iscrive i dati negli archivi presso di sé esistenti, e ottenere la sospensione della sua efficacia. La definizione in via legislativa di tale forma di tutela tipica, dunque, esclude l’ammissibilità del procedimento atipico di cui all’art.700 c.p.c.

Similmente al provvedimento del Tribunale di Napoli, anche quello del giudice veronese, che è unico nel suo genere, trova applicazione con riferimento a qualsiasi segnalazione di dati negli archivi tenuti dalla Banca d’Italia e, dunque, anche in caso di segnalazione alla Centrale Rischi.

Con decreto depositato nel novembre del 2011 il Giudice, dott. Loffredo, autorizzava, inaudita altera parte, il sequestro giudiziario in corso di causa ex art. 669 quater e 670 n. 2 c.p.c.di tutti gli estratti conto e di tutti gli scalari relativi al conto corrente oggetto di causa. Con ordinanza del marzo 2012 il Magistrato confermava il decreto emesso .

A seguito di reclamo proposto dalla Banca, il Collegio ha ritenuto che il diritto all’acquisizione della documentazione ex art. 119 TUB ha natura sostanziale potendo il correntista avvalersene a prescindere da un processo in corso. Per tale motivo il Tribunale in composizione collegiale, ferma restando la possibilità di tutelare il diritto ex art. 119 TUB con ulteriori strumenti processuali,  ha valutato inammissibile il sequestro probatorio ex art. 670 n. 2 c.p.c. poichè tale misura cautelare è finalizzata unicamente  “all’esercizio del diritto processuale alla prova”.

Inoltre il Collegio ha sottolineato che la concessione del sequestro giudiziario proposto aggirerebbe il principio di incoercibilità dell’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. la cui violazione consente al Giudice soltanto di trarre argomenti di prova ex art. 116 c.p.c. 

Infine, il Collegio ha concluso precisando quanto da questo Studio ribadito in più di un’occasione: il correntista avrebbe dovuto esercitare il proprio diritto all’acquisizione della documentazione prima dell’instaurazione del giudizio.

L’ordinanza collegiale in  commento assume particolare rilevanza poichè, partendo dal principio di incoercibilità dell’ordine di esibizione, giunge a ritenere inammissibile il sequestro giudiziario proposto.

Ordinanza del Tribunale di Benevento in composizione collegiale

Il dott. Loffredo infatti, si è riportato a quanto statuito dalla Corte di Cassazione (da ultimo Sezioni Unite sent. n. 24418/2010) secondo cui l’azione di ripetizione non può che essere esercitata in un momento successivo alla chiusura del conto poiché solo da quel momento si verifica il presunto pagamento indebito. Il Giudice, come più volte evidenziato anche da questo Studio in casi analoghi, preso atto che il conto non era estinto, ha ritenuto di non poter pronunciare condanna alla ripetizione dell’indebito. Infatti, il correntista, può tutt’al più ottenere un provvedimento di accertamento di rettifica del saldo a seguito del ricalcolo operato dal CTU. Tuttavia, secondo il Magistrato, nel caso sottoposto alla propria attenzione, la causa non va comunque istruita in quanto la società attrice non ha proposto, neppure implicitamente, alcuna domanda di accertamento.

Il provvedimento in commento costituisce un importante precedente in tutti i casi in cui i correntisti con rapporto ancora in essere, agiscono esclusivamente per la ripetizione dell’indebito.

Ordinanza del Tribunale di Benevento

Come si evince dal provvedimento, la Corte ha ritenuto fondata la questione di illegittimità costituzionale della citata norma rispetto agli art. 3 e 117 I° comma Cost.

Dopo aver sommariamente esaminato i contapposti orientamenti giurisprudenziali in tema di decorrenza del termine di prescrizione della ripetizione dell’indebito per interessi anantocistici, la Corte ha ribadito il principio di diritto sancito dalle Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza n. 24418/2010. A tal proposito la Corte Costituzionale ha concluso che “a parte la correzione relativa ai versamenti con carattere solutorio, la citata sentenza della Cassazione conferma l’orientamento della precedente giurisprudenza di legittimità” .

Esaminando l’art. 2 della legge n. 10/2011, norma che si autoqualifica di interpretazione dell’art. 2935 c.c., la Corte osserva che “essa è intervenuta sull’art. 2935 cod. civ. in assenza di una situazione di oggettiva incertezza del dato normativo, perché, in materia di decorrenza del termine di prescrizione relativo alle operazioni bancarie regolate in conto corrente, a parte un indirizzo del tutto minoritario della giurisprudenza di merito, si era ormai formato un orientamento maggioritario in detta giurisprudenza, che aveva trovato riscontro in sede di legittimità ed aveva condotto ad individuare nella chiusura del rapporto contrattuale o nel pagamento solutorio il dies a quo per il decorso del suddetto termine. Inoltre, la soluzione fatta propria dal legislatore con la norma denunziata non può sotto alcun profilo essere considerata una possibile variante di senso del testo originario della norma oggetto d’interpretazione.”

Pertanto secondo la Corte “la norma censurata, lungi dall’esprimere una soluzione ermeneutica rientrante tra i significati ascrivibili al citato art. 2935 cod. civ., ad esso nettamente deroga, innovando rispetto al testo previgente, peraltro senza alcuna ragionevole giustificazione.”

Inoltre, sempre secondo la Corte “ l’efficacia retroattiva della deroga finisce per ridurre irragionevolmente l’arco temporale disponibile per l’esercizio dei diritti nascenti dal rapporto stesso, in particolare pregiudicando la posizione giuridica dei correntisti “.

La retroattività della norma dichiarata incostituzionale entra altresì in conflitto con l’art. 6 della CEDU che integra  il parametro costituzionale espresso dall’art. 117 I ° comma Cost. 

La citata normativa internazionale infatti consente un intervento del legislatore sull’amministrazione della giustizia con efficacia retroattiva solo se giustificato da motivi imperativi di interesse generale.

Nel caso di specie, la Corte non ha ravvisato la sussistenza di tali motivi.

La declaratoria di illegittimità si estende anche al secondo periodo dell’art. 2 in base al quale “In ogni caso non si fa luogo alla restituzione di importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto legge”. I due periodi della norma infatti risultano tra di loro  strettamente connessi.

A questo punto è evidente infatti che, ai fini della decorrenza del termine di prescrizione del diritto del correntista alla ripetizione dell’indebito, troverà applicazione esclusivamente il principio sancito dalla Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 24418/2010 che pone la distinzione tra versamenti solutori e ripristinatori della provvista. Solo per i primi la prescrizione decorre dalle singole annotazioni in conto; per i secondi invece, come affermato dalla prevalente giurisprudenza, la prescrizione decorre dalla chiusura del conto.

Leggi la sentenza

Il dott. Loffredo ha dunque disposto, nell’assegnare l’incarico integrativo al CTU, che il consulente avrebbe dovuto tener conto altresì dell’eccezione di prescrizione sollevata da parte attrice azzerando il saldo a far data dal novembre del 1998.

Il provvedimento risulta altamente censurabile sotto molteplici profili di carattere processuale e sostanziale.

In primo luogo, come è noto, l’eccezione di prescrizione non è rilevabile di ufficio, ma deve essere sollevata tempestivamente a pena di decadenza. Nel caso di specie, mentre la Banca ha eccepito la prescrizione del diritto del correntista costituendosi in giudizio venti giorni prima della data indicata in citazione, l’attrice ha eccepito la prescrizione (non è dato comprendere di quale diritto)  per la prima volta in sede di conferimento dell’incarico integrativo al CTU, ossia in una fase istruttoria decisamente avanzata.

Sul piano sostanziale poi, si precisa che, nel caso che ci occupa, la Banca è esclusivamente convenuta e dunque non ha agito, nemmeno in via riconvenzionale, per far valere alcun diritto.

Pertanto, se l’Istituto ha la posizione formale e sostanziale di mero convenuto, quale diritto deve ritenersi prescritto? E dunque perché procedere all’azzeramento del saldo? E’ evidente infatti che, in virtù di quanto sancito dall’art. 2697 c.c., è esclusivamente l’attore a dover provare la fondatezza della propria pretesa.  L’azzeramento del saldo penalizza soltanto l’Istituto convenuto, determinando in capo al correntista un beneficio del tutto ingiustificato ed in contrasto con il principio dell’onere probatorio.

Il provvedimento è censurabile sotto diversi profili.

In primo luogo diversamente da quanto argomentato dal Giudicante, la Suprema Corte a Sezioni Unite non ha affatto previsto sic et simpliciter che la prescrizione del diritto alla restituzione degli interessi anatocistici decorra dalla chiusura del rapporto, ma ha effettuato un distinguo ben preciso tra versamenti solutori e versamenti ripristinatori della provvista. Per i primi la prescrizione inizia a decorrere dalle singole operazioni e non dalla chiusura del conto.

Con riferimento al c.d. decreto mille proroghe, poi, è opportuno ricordare che  la legge n. 10 del 2011 è attualmente vigente e, rebus sic stantibus, non sussiste alcuna valida argomentazione giuridica che ne giustifichi la mancata applicazione. Si tratta peraltro, di una legge di interpretazione autentica dell’art. 2935 c.c. e quindi applicabile anche ai giudizi in corso.

In tal caso, dunque, ricorrono senz’altro i presupposti per non prestare acquiescenza all’ordinanza decisoria, evitando che essa si consolidi e chiedendo che si giunga alla pronuncia della sentenza in modo da poterla contestare. Invece, rinunciando alla sentenza si potrà  proporre l’impugnativa del provvedimento  ed ottenere altresì la sospensione della provvisoria esecuzione.

A tal proposito si segnala una interessante ordinanza della Corte di Appello di Campobasso del 26/04/2011 che, proprio in virtù di quanto disposto dal c.d. decreto milleproroghe, ha ritenuto sussistenti i gravi motivi per l’accoglimento della domanda di sospensione dell’efficacia esecutiva della sentenza di primo grado.

Prima dell’intervento della sentenza della Cassazione  a Sezioni Unite n. 24418/2010 l’orientamento seguito dalla giurisprudenza di legittimità sanciva la decorrenza del termine di prescrizione  sempre e in ogni caso dalla chiusura del conto (cfr. Cass. 10692/07; Cass. 2262/84). Si sosteneva infatti, che il contratto di conto corrente bancario è un contratto unitario che, pur se articolato in una pluralità di atti esecutivi, non dà luogo a singoli rapporti ma ad un unico rapporto giuridico; per tali motivi, i vari prelevamenti ed accreditamenti determinano solo variazioni quantitative dell’unico originario rapporto costituito tra Banca e cliente.

L’orientamento pregresso è stato in parte modificato dalla ormai nota sentenza n. 24418/10 delle Sezioni Unite, che ha enucleato il seguente principio di diritto:

 “se, dopo la conclusione del contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, il correntista agisce per far dichiarare la nullità della clausola che prevede la corresponsione di interessi anatocistici e per la ripetizione di quanto pagato indebitamente a questo titolo, il termine di prescrizione decennale cui tale azione di ripetizione è soggetta decorre, qualora i versamenti eseguiti dal correntista in pendenza del rapporto abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, dalla data in cui è stato estinto il saldo di chiusura del conto in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati”.

Diversamente da quanto sostenuto da alcuni, la Suprema Corte non ha affatto previsto sic et simpliciter  che la prescrizione del diritto decorre dalla chiusura del rapporto, ma ha effettuato un distinguo ben preciso tra versamenti solutori e versamenti ripristinatori della provvista.

Secondo la Cassazione l’unitarietà del rapporto giuridico derivante dal contratto di c/c bancario non è di per sé solo un elemento decisivo al fine di individuare nella chiusura del conto il momento da cui debba decorrere il termine di prescrizione del diritto alla ripetizione di indebito che eventualmente spetti al correntista nei confronti della banca; ciò in quanto, al pari di quanto accade in altri rapporti di durata (locazione, affitto, somministrazione) l’unitarietà del rapporto non impedisce di qualificare indebito ciascun singolo pagamento non dovuto … sin dal momento in cui il pagamento medesimo abbia avuto luogo, ed è sempre da quel momento che sorge dunque il diritto del solvens alla ripetizione e che la relativa prescrizione inizia a decorrere.

Dunque la precedente risposta giurisprudenziale sulla decorrenza sempre e comunque dalla chiusura del conto è stata espressamente disconosciuta e, in concreto, si possono ipotizzare le seguenti situazioni:

1) addebito di interessi e competenze non dovuti su conto “scoperto” non affiancato da apertura di credito: la prescrizione decorre dalla data del versamento o dei versamenti in conto corrente immediatamente successivi all’addebito, fino a concorrenza del relativo importo;

2) addebito di interessi e competenze non dovuti su conto “passivo”, nei limiti dell’apertura di credito, con il conto che successivamente sconfina: la prescrizione decorre dalla data del primo versamento extrafido, fino a concorrenza dell’addebito illegittimo;

3) addebito di interessi e competenze non dovuti su conto “passivo” che non supera mai il limite dell’apertura di credito: la prescrizione decorre dalla data del primo versamento o dei primi versamenti successivi al venir meno dell’apertura di credito (per scadenza o revoca, formale o anche “di fatto”), fino a concorrenza degli importi illegittimamente addebitati; e ciò sia ove la cessazione avvenga alla chiusura del rapporto di conto corrente, sia prima, nel qual caso il conto continua ad operare come conto “scoperto”.

Conseguenza di questo nuovo orientamento, dal punto di vista processuale, è che le consulenze tecniche dovranno, anzitutto, accertare se il conto abbia operato con o senza apertura di credito, e nel primo caso se e quando sia avvenuto il superamento del limite dell’apertura di credito. Dal punto di vista probatorio, è evidente che sarà il correntista a dover provare l’esistenza di un’apertura di credito a suo favore, se vuole estendere la propria domanda di ripetizione di indebito oltre il decennio a ritroso dalla data della notifica della citazione.

Il Decreto Milleproroghe (D.L. 29/12/2010, n. 225 convertito nella legge 10/2011)

 Il D.L. 29/12/2010, n. 225 ( cd. decreto milleproroghe convertito nella legge 10/2011) ha introdotto una importante precisazione in tema di prescrizione del diritto del correntista alla ripetizione dell’indebito. Infatti in sede di legge di conversione del predetto decreto  è stato inserito il comma 61 dell’art. 2 che fornisce l’interpretazione autentica dell’art. 2935 del Codice Civile con riferimento alla decorrenza della prescrizione per le operazioni bancarie regolate in conto corrente:

“In ordine alle operazioni bancarie regolate in conto corrente l’articolo 2935 del codice civile si interpreta nel senso che la prescrizione relativa ai diritti nascenti dall’annotazione in conto inizia a decorrere dal giorno dell’annotazione stessa. In ogni caso non si fa luogo alla restituzione di importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto“. 

La disposizione è stata inserita con la Legge 26/02/2011, n. 10 pubblicata nella Gazz. Uff. 26 febbraio 2011, n. 47, S.O.

Per effetto dell’art. 2935 c.c. come interpretato dalla legge di conversione del decreto milleproproghe,  si può conseguire la restituzione degli interessi anatocistici solo per il decennio decorrente dalle singole annotazioni a debito del correntista.

La norma dell’art. 2 comma 61 del testo del decreto legge n.225 del 29.12.2010 coordinato con le modifiche apportate con la legge di conversione n.10 del 26.2.2011 è una norma di interpretazione autentica avente, dunque, efficacia retroattiva.

L’Ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale * Tribunale di Benevento * 10 marzo 2011

E’ evidente che la pubblicazione del decreto milleproroghe, poi convertito in legge, ha avuto una portata dirompente nei giudizi pendenti tanto è vero che i correntisti hanno cercato in ogni modo di ottenere un provvedimento di rimessione alla Corte Costituzionale.

La prima ordinanza in Italia di rimessione  alla Consulta è stata emessa, in data 10 marzo 2011, dal Tribunale di Benevento, G.I. dott. Loffredo, ed è relativa ad un giudizio in cui la Banca convenuta è patrocinata dal nostro Studio.

Nel caso di specie è accaduto che il Giudice ha ritenuto opportuno riconvocare il Consulente tecnico d’ufficio per integrare l’elaborato peritale sulla scorta di quanto osservato dalla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 24418 del 2010 in tema di capitalizzazione semplice degli interessi.

A seguito delle contestazioni mosse dal nostro Studio in merito alla intervenuta prescrizione del diritto del correntista alla luce del decreto milleproroghe convertito nella legge n. 10 del 2011, il dott. Loffredo ha valutato l’opportunità di rimettere gli atti alla Corte Costituzionale al fine di verificare la legittimità dell’art. 2935 come interpretato dalla legge 10/2011.

Il dott. Loffredo ha motivato l’ordinanza, considerando che la conseguenza della norma “sarebbe l’estinzione per prescrizione del diritto dell’attore alla restituzione degli importi versati a titolo solutorio e annotati oltre dieci anni prima della data di notificazione della richiesta stragiudiziale di restituzione  dell’indebito, che rappresenta il primo degli atti interruttivi della prescrizione risultante in atti”.

E ancora il Giudice rimettente: “Ne consegue che, ove l’impugnata norma si applicasse anche per il passato e ai giudizi in corso, si avrebbe non solo una violazione del  principio di uguaglianza e un’ingiustificata disparità di trattamento, ma anche una frustrazione dell’articolo 24 della Costituzione (la possibilità di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ndr), oltre che una
invasione ingiustificata delle prerogative proprie della Magistratura Ordinaria con violazione dell’art. 102 della Costituzione. L’impugnata norma realizza, infine, un’eclatante violazione dei principi di tutela del risparmio delle famiglie e delle imprese, delle quali ultime intacca la libertà di iniziativa economica, così violando gli artt. 41 e 47 della Costituzione”.

Il dott. Loffredo ha spiegato inoltre che la legge, “pur se definita dai primi commentatori come ‘legge salva banche’, rischia di pregiudicare irrimediabilmente anche il diritto delle banche ad ottenere in restituzione somme date a mutuo ai correntisti in regime di apertura di credito in conto corrente, se annotate prima di dieci anni dalla formale richiesta di rientro o di pagamento del saldo finale di chiusura del conto. Le considerazioni sopra sviluppate valgono a maggior ragione riguardo alla seconda parte dell’impugnata norma, vale a dire a quella sorta di norma transitoria la quale dispone che “… In ogni caso non si fa luogo alla restituzione di importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto legge”, il 27 febbraio 2011.

 Bisognerà a questo punto attendere la pronuncia della Consulta che in ogni  caso per entrambi le parti in causa avrà notevoli conseguenze sul contenzioso bancario.

Scarica l’ordinanza del Tribunale di Benevento

A tale regola generale che vale, naturalmente, anche per il contratto di conto corrente bancario si può derogare solo nei casi tassativi in cui il legislatore ritenga di incidere su detto meccanismo con regole peculiari. Ebbene, nel caso del contratto di conto corrente bancario non è prevista alcuna deroga e, quindi, data l’autonomia delle singole prestazioni, il termine di prescrizione decennale per l’azione di restituzione dell’indebito decorre a partire da ciascuna posta di dare e di avere.